Até os dias atuais, se estende a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ainda que o tema já tenha sido discutido em sua base, pelo STF.
Conforme o julgamento do RE 574.706, em 2017, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Publicado em 02 de outubro de 2017, o acórdão que fixou o tema era esperado por todos os contribuintes há muito tempo, e todos esperavam que a publicação deveria acelerar o encerramento das discussões sobre o tema.
De fato, uma esperança realista, uma vez que o STF havia acabado de definir o tema, deixando claro que o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Porém a discussão ainda se segue, agora com outros focos e detalhes, isto porque, ainda em outubro de 2017 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, opôs embargos de declaração, requerendo a modulação dos efeitos da decisão.
Isso significa que a Fazenda quer que a decisão passe a valer após o julgamento, com efeito futuro, para que os contribuintes não possam reaver o que pagaram incorretamente nos últimos 5 anos, tudo sob o argumento de grande impacto financeiro e orçamentário à União, e dificuldades operacionais que serão criadas para a aplicação.
Mais recentemente, em 2019, a PGR apresentou um parecer favorável à modulação, indicando que a decisão deveria ter a sua eficácia para o futuro, sob o mesmo argumento de grave impacto nas contas públicas.
Hoje já existem cálculos que estimam, em caso de não aplicação da modulação, que o risco para a União é de R$ 229 bilhões.
Ainda assim, mesmo diante de um elevado valor, tal argumento apresentado pela União, em nosso ponto de vista, é totalmente descabido, uma vez que o acolhimento da modulação seria totalmente injusto com os contribuintes, que já arcaram indevidamente com este ônus, e que querem apenas a devolução do que pagaram de forma indevida, ou seja, o acolhimento da modulação, acarretaria inclusive em um possível enriquecimento ilícito da União.
Além da modulação, também é discutido no presente momento se deve ser utilizado para a exclusão o ICMS destacado na nota, ou o ICMS efetivamente pago.
Esta discussão por sua vez foi levantada pela Receita Federal, que apresentou o entendimento que deve ser utilizado o ICMS efetivamente pago, o que se mostra totalmente incorreto.
Isto porque, no julgado do STF, através do acórdão apresentado, ficou claro que deve ser utilizado o ICMS destacado em nota, uma vez que é este que compõe a base de cálculo.
Acredita-se que esta discussão está sendo utilizada como estratégia pelo Fisco para “ganhar tempo”.
Sendo este o presente cenário até hoje, o contribuinte segue tendo direito a buscar judicialmente seu direito para a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Isto porque, mesmo com o julgado do STF, só consegue garantir tal direito o contribuinte que busca o mesmo na justiça, uma vez que o caso ainda não foi definitivamente julgado.
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Gilberto Baldin Barbosa da Silva
Advogado