O STF definiu em 26 de fevereiro de 2021, quando finalizou o julgamento sobre a constitucionalidade da cobrança do ITCMD efetuada por alguns estados no caso de doações e heranças do exterior, sendo a decisão final, de que as leis estaduais são inconstitucionais, e assim os Estados não podem cobrar o ITCMD nesses casos.
No processo foi discutido se o imposto no caso, deveria ser aplicado obrigatoriamente após a publicação de uma Lei Complementar Federal regulando o tema, conforme previsto na Constituição Federal, ou se os Governos de cada Estado, por meio de leis próprias poderiam estabelecer a cobrança do ITCMD no caso.
Vitória do contribuinte, uma vez que prevaleceu o entendimento previsto na Constituição Federal, e assim só seria possível a cobrança após uma Lei Complementar Federal para regular o tema. Uma vez que não existe tal lei até o presente momento, não é possível a cobrança.
A ação (RE 851108) teve origem após em 2014 o TJ-SP ter afastado a incidência do imposto sobre doações e heranças do exterior, sendo assim o caso levado ao STF, e sendo aplicado ao mesmo a repercussão geral sob o tema de número 825.
Como votaram os ministros:
O relator, ministro Dias Toffoli, e os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Nunes Marques e Ricardo Lewandowski entendem que a decisão deve ter efeitos somente a partir da publicação do acórdão.
Marco Aurélio e Edson Fachin também votaram contra a cobrança, mas divergiram na parte da modulação, defendendo que os contribuintes deveriam ter o direito de pedir os valores que foram pagos de forma indevida, tendo ou não ação judicial em que pedem isso.
Os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Gilmar Mendes divergiram e foram derrotados. Eles votaram para possibilitar a cobrança de ITCMD sobre as doações e heranças de bens no exterior.
Efeitos da Decisão:
Assim a modulação também foi aplicada, ou seja, a decisão tem efeitos a contar da data da publicação do acórdão, ressalvando apenas aquelas ações judiciais em andamento e pendente de conclusão até o momento da publicação, onde está sendo discutido o mesmo tema sobre a incidência do ITCMD nas doações e heranças do exterior.
Não sendo possível assim, por conta da modulação reaver valores já pagos nos últimos 5 anos, caso não haja processo em andamento.
A modulação foi aplicada com o intuito de evitar maiores prejuízos aos cofres estaduais, uma vez que só no estado de São Paulo, estima-se um impacto orçamentário de mais de R$ 5 bilhões.
Ao meu ponto de vista, uma modulação aplicada de forma incorreta, que prejudica os contribuintes. Ainda mais, uma vez que a lei estadual está viciada e é considerada inconstitucional desde sua origem, não há razões jurídicas para se aplicar a modulação dos efeitos.
E assim com a definição do tema 825 de repercussão geral, foi fixada a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”.
Mais uma vitória do contribuinte que teve seu direito resguardado pela Constituição Federal, uma decisão acertada do STF quanto à matéria e aplicabilidade, porém incorreta ao meu ver quanto à aplicação da modulação.
E portanto, os Estados não podem mais cobrar o ITCMD (Imposto de transmissão causa mortis e doação) nos casos de doações ou heranças do exterior.
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Gilberto Baldin Barbosa da Silva
Advogado