Hoje a tese que trata da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, está pacificada, conforme o julgamento do RE 574.706, em 2017, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Esta tese ganhou força, uma vez que o ICMS é considerado um valor transitório, cobrado nas operações de vendas de mercadorias sendo repassado aos cofres públicos estaduais, não podendo compor o faturamento da empresa.
Ocorre que o ISS, tem aplicação semelhante ao ICMS, e por este motivo, a tese também é aplicada, para que ocorra a Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Isto porque, o ISS também é considerado uma mera arrecadação transitória, cobrado nas operações de prestação de serviço embutido no preço, e assim não se trata de acréscimo patrimonial, e também não pode compor o faturamento da empresa.
A tese será decidida com o julgamento do RE 592.616, o processo começou a ser analisado em agosto de 2020, onde o ministro Celso de Mello, relator do recurso, proferiu seu extenso voto, deixando claro entender que o valor arrecadado com o ISS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, relembrando inclusive o posicionamento do STF em relação à exclusão do ICMS das bases de cálculos do PIS e da COFINS.
Ao processo, foi pedido vistas, e encontra-se aguardando entrar na pauta de julgamento novamente.
Acreditamos que será aplicado o mesmo entendimento no caso do ICMS, isto porque, como indicado acima o ICMS e o ISS, são impostos semelhantes, que incidem sobre o consumo de bens e serviços, e que hoje, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS de forma incorreta, o que acarreta em um aumento do ônus tributário ao contribuinte.
Vale lembrar que muitas empresas hoje ainda estão aguardando o desfecho do processo principal que esta sendo discutido no STF, para que suas ações próprias tenham seguimento e assim possam reaver os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.
Assim, esperamos que o caso tenha resultado idêntico em relação ao caso do ICMS, porém com uma desfecho ainda mais célere, uma vez que todas as discussões que ainda giram em torno do caso do ICMS, provavelmente já terão sido definidas.
Portanto, hoje, o contribuinte segue tendo direito a buscar judicialmente seu direito para a exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Isto porque, só consegue garantir tal direito o contribuinte que busca o mesmo na justiça, uma vez que o caso ainda não foi definitivamente julgado.
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Gilberto Baldin Barbosa da Silva
Advogado