Exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins: quem ainda pode recuperar valores

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706, Tema 69 da repercussão geral). Em 2021, ao julgar os embargos de declaração, o Tribunal definiu que o valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal e limitou os efeitos da decisão. Anos depois, ainda há empresas que não recuperaram o que pagaram a mais.

O que o STF decidiu

O entendimento é que o ICMS não é receita da empresa, mas valor que apenas transita pelo seu caixa até ser repassado ao Estado. Por isso, não pode integrar a base de tributos que incidem sobre receita ou faturamento.

Na modulação, o Supremo estabeleceu que a decisão produz efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito. Ficaram ressalvadas as ações judiciais e os pedidos administrativos apresentados até essa data, que podem alcançar períodos anteriores.

Quem ainda pode recuperar

O prazo para pedir a restituição ou a compensação de tributo pago indevidamente é de cinco anos, contados de cada pagamento. Assim, uma empresa que nunca discutiu a exclusão ainda pode recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos, desde que posteriores a março de 2017.

Como PIS e Cofins serão extintos com a reforma tributária a partir de 2027, a janela para recuperar esses valores tende a se fechar nos anos seguintes.

Pontos de atenção

• empresas do Simples Nacional recolhem os tributos em guia única e têm regras próprias, que exigem análise separada
• o cálculo deve usar o ICMS destacado nas notas, e não o ICMS efetivamente recolhido
• desde a Lei nº 14.592/2023, o ICMS também deve ser excluído da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins na aquisição, o que afeta empresas do regime não cumulativo
• outras discussões semelhantes, como a inclusão do ISS na mesma base, têm andamento próprio nos tribunais e precisam ser verificadas caso a caso

Como recuperar

Há dois caminhos principais. Pela via administrativa, a empresa retifica suas declarações e apresenta o pedido de compensação ou restituição. Pela via judicial, propõe ação para declarar o direito e, após o trânsito em julgado, habilita o crédito na Receita Federal antes de compensá-lo (art. 170-A do CTN).

A escolha depende do valor envolvido, do histórico da empresa e do risco de questionamento pela fiscalização. Em qualquer caso, o cálculo deve ser feito sobre documentos fiscais reais, com memória de cálculo que possa ser auditada.

Riscos de abordagens agressivas

Ofertas de “créditos garantidos” sem análise documental, ou compensações com créditos de terceiros, podem resultar em glosa, multa isolada e até representação fiscal. Recuperação de tributos é um trabalho técnico, que exige base legal sólida e prova contábil.

Perguntas frequentes

Preciso entrar com ação judicial?

Não necessariamente. Como o tema foi decidido pelo STF com repercussão geral, a própria Receita reconhece o direito. A via administrativa costuma ser suficiente, mas cada caso deve ser avaliado.

A recuperação aumenta o risco de fiscalização?

A compensação fica sujeita à homologação da Receita por cinco anos. Um cálculo bem documentado reduz o risco de questionamentos.

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Este artigo tem caráter informativo e reflete a legislação e a jurisprudência na data indicada. Não substitui a análise individual de documentos e prazos.